EDITORIAL

Martes 1 de Diciembre de 2009

 
¿Un generalísimo para Chile?

"...para que este alto y potente militar hiciera un ingreso pacífico y coherente al sistema jurídico chileno, debería modificarse lo pertinente del Capítulo XI de la Constitución, relativo a las Fuerzas Armadas...".  
Arturo Fermandois Abogado constitucionalista Profesor Derecho UC Esta semana el Senado conocerá un proyecto de ley que trae una proposición inédita para Chile: la creación de una especie de generalísimo. Este poderoso oficial, desconocido para la Carta Fundamental y llamado jefe del Estado Mayor Conjunto, levanta una legítima inquietud constitucional: ¿cómo convive este alto mando militar con los comandantes en jefe y con el mismo Presidente de la República?

La respuesta a esa delicada cuestión debe necesariamente plasmarse en la misma Constitución, so pena de incubar una confusión y conflicto de mandos potencialmente peligroso, que la ley no será apta para resolver. Consideremos los siguientes argumentos.

En primer lugar, se propone que el jefe del Estado Mayor Conjunto tenga el "más alto rango en la jerarquía militar". Esto lo coloca -al menos- en igualdad de potestades con los demás comandantes en jefe, que según los artículos 101 y 104 de la Constitución sólo son tres. Si es un cuarto comandante en jefe, ¿puede crearse al margen de la Constitución? Hay quienes sostienen que la Carta Fundamental no lo prohíbe. La interpretación constitucional no funciona sólo sobre la base de ausencia de prohibiciones. Si así fuere ¿podría entonces la ley crear un quinto y un sexto comandante en jefe? Esto es tan absurdo como plantear que la ley puede crear una segunda Corte Suprema o un Banco Central paralelo, sólo porque la Constitución "no lo prohíbe".

El legislador debe evitar entonces transformar la estructura orgánica del Estado en un diseño ininteligible; los máximos órganos, funcionarios y jefaturas deben preverse e insertarse orgánicamente en la Constitución.

Ahora, si la idea no es transformar al jefe del Estado Mayor Conjunto en un cuarto comandante en jefe, dos frases del proyecto dan exactamente la idea contraria. Cuando se lee que corresponderá a "un Oficial General del más alto rango en la jerarquía militar", y que "ejercerá el mando militar de las fuerzas terrestres, navales, aéreas y conjuntas asignadas a las operaciones", pareciera que, más que un comandante en jefe, se está creando un superoficial, un generalísimo, con mando no sobre una, sino sobre todas las ramas de las Fuerzas Armadas. No es verosímil entonces que se trate de un oficial de segunda clase.

Tan importante es este general, que el proyecto le garantiza las mismas prebendas que a los comandantes en jefe para efectos de su retiro. Si el Presidente de la República lo llama a retiro antes del vencimiento de su período, deberá hacerlo mediante "decreto fundado" e informar previamente al Senado y a la Cámara de Diputados. Este mecanismo está previsto en la Constitución sólo para las cabezas de las tres ramas de las Fuerzas Armadas, y para el general director de Carabineros. Si se tratara de un simple oficial subordinado, ¿por qué restringir las facultades presidenciales en su llamado a retiro? Respuesta: porque no es un simple oficial. Permitir su llamado directo a retiro lo ubicaría en un plano de desigualdad ante los comandantes en jefe, respecto de quienes tiene una supremacía de mando.

Aun con estas prevenciones, es posible que la creación de un jefe del Estado Mayor Conjunto sea necesaria para la modernización de las Fuerzas Armadas. La Constitución no impide la llegada de este poderoso y supremo oficial; sólo exige que se inserte armónicamente entre sus propias normas y no por una ley. Una situación similar ocurrió con el tratado que creó la Corte Penal Internacional. El Tribunal Constitucional falló en 2002 que, para acogerla en Chile, debía reformarse la Constitución, simplemente porque la Carta chilena no había previsto un tribunal de tales formidables potestades. Su introducción en Chile mediante una simple ley habría producido incongruencias jurisdiccionales en su relación con la Corte Suprema, entre otras anomalías. En 2009 se reformó la Constitución para aprobar dicho tratado.

Traer a Chile entonces, mediante una simple ley, órganos, instituciones o mandos de máxima jerarquía, que no han sido previstos por la Carta Fundamental pero que se superponen a los que sí fueron previstos por ella, produce lo que Néstor Pedro Sagüés ha llamado "inconstitucionalidad por imprevisión". Esta tiene lugar porque "el constituyente no puede imaginar todo lo que puede pasar en el escenario jurídico-político... (futuro)".

A todo esto hay que agregar que, al redactarse el proyecto de Constitución, los comisionados trataron la posible condición de generalísimo del Presidente de la República entre sus posibles facultades constitucionales (sesión N° 395, de 1978, entre otras). Habiéndose rechazado la idea de esa denominación, en el texto final se dispone que el Presidente tiene la atribución de "disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas" (art. 32 N° 17) y de "asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas" (N° 18). El jefe del Estado Mayor Conjunto vendría a reducir y derechamente suplantar esas facultades presidenciales -en estado de paz-, sin que la Constitución así lo haya previsto, y sin una remisión precisa, para estos delicados efectos, a la ley orgánica constitucional respectiva.

Todo indica entonces que, para que este alto y potente militar haga un ingreso pacífico y coherente al sistema jurídico chileno, debe modificarse lo pertinente del Capítulo XI de la Constitución, relativo a las Fuerzas Armadas.

 


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